가. 의의
고지의무(Duty of Disclosure)란 보험계약자 또는 피보험자가 보험계약을 체결할 당시 보험자에 대하여 보험자의 위험 측정 및 인수 여부 판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항을 사실대로 알리고, 부실한 사실(허위 사실)을 알리지 않을 의무를 말한다(상법 제651조). 보험약관에서는 이를 통상 「계약 전 알릴 의무」라고 표현한다.
고지의무에 관한 상법 제651조는 보험계약자 측에 불리하게 변경할 수 없는 상대적 강행규정이므로, 약관을 통해 보험계약자에게 법 규정보다 더 과중한 의무를 부과하는 것은 무효가 된다.
나. 통지의무와의 구별
고지의무는 통지의무와 명확히 구별해야 한다. 고지의무는 보험계약이 성립할 때까지 이행해야 하는 '계약 체결 전의 의무'라는 점에서, 보험계약 성립 후 보험사고의 발생이나 위험의 현저한 변경·증가가 있을 때 지게 되는 '통지의무(상법 제652조 등)'와는 시기적·내용적 차이가 있다.
2. 법적 성질
가. 간접의무(자기의무)
고지의무는 '의무'라는 명칭을 사용하고 있으나, 사법상 일반적인 채무와는 성질이 다르다. 일반적인 채무는 이행하지 않을 경우 이행 강제나 채무불이행에 따른 손해배상 청구가 가능하다.
그러나 고지의무는 이를 위반하더라도 보험자가 그 이행을 강제하거나 손해배상을 청구할 수 없고, 단지 법이 정한 요건 하에서 보험계약을 해지할 수 있는 권리(해지권)가 인정될 뿐이다. 즉, 고지의무는 보험계약자가 자신의 이익(보험금 청구권 유지 등)을 위하여 부담하는 의무일 뿐, 상대방에 대하여 부담하는 진정한 의미의 법적 의무가 아니라는 점에서1) '간접의무' 또는 '자기의무'로 보는 것이 통설과 판례의 태도이다.2)
나. 법정의무
고지의무는 당사자의 약정에 의해 발생하는 것이 아니라, 보험제도의 건전성과 공정성을 유지하기 위해 상법에 의해 인정되는 '법정 의무'이다.
3. 고지의무제도의 근거
가. 제도의 필요성
사행계약적 성질을 가지는 보험계약에서 위험(Risk)에 관한 중요한 정보는 대부분 보험계약자 측에 편재되어 있다. 보험자가 모든 위험을 독자적으로 조사하는 것은 물리적으로 불가능하므로, 위험을 가장 잘 알고 있는 보험계약자의 협조를 얻어 위험을 측정하고 인수 여부를 결정할 수밖에 없다. 이를 통해 보험자는 불량한 위험을 회피하고(역선택 방지), 다수의 가입자 간에 보험료 부담의 형평성을 유지할 수 있게 된다.
나. 이론적 근거(학설의 대립)
고지의무의 근거에 관해서는 다음과 같은 학설의 대립이 있다.
(1) 위험측정설(기술설): 보험료와 보험금의 균형을 맞추기 위해 정확한 위험률 측정이 필수적이라는 점을 근거로 든다.3)
(2) 최대선의설(사행계약설): 보험계약은 고도의 신의성실이 요구되는 최대선의(Utmost Good Faith) 계약이므로, 계약 당사자의 정직한 고지가 본질적 요소라는 견해이다.4)
(3) 절충설: 고지의무는 불량한 위험을 사전에 배제하여 보험단체의 건전성을 유지(위험측정)하려는 기능과 동시에, 신의칙에 반하는 행위를 제재(최대선의)하려는 기능을 동시에 가진다. 따라서 두 가지 측면 모두가 고지의무의 근거가 된다고 보는 절충설이 타당하다.5)
4. 최근의 입법·판례의 동향(수동적 고지의무)
과거에는 보험계약자가 중요한 사항을 스스로 판단하여 알려야 하는 '능동적 고지의무'의 성격이 강했다. 그러나 전문 지식이 부족한 보험계약자가 무엇이 중요한 사항인지 판단하기 어렵다는 점, 정보의 비대칭성으로 인한 계약자의 부담 증가, 그리고 소비자 보호의 필요성이 문제로 지적되었다. 이에 현대 보험법과 판례는 고지의무를 '수동적 의무'로 전환하여 해석·적용하고 있다.6) 즉, 보험계약자가 자발적으로 모든 사항을 알리는 것이 아니라, "보험자가 서면으로 질문한 사항에 대하여 성실하게 답변하면 고지의무를 다한 것으로 간주"하는 것이다.
이러한 법리는 상법 제651조의2(서면에 의한 질문의 효력)의 신설로 명문화되었다. 동 조항은 보험자가 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정된다고 규정하여, 서면 질문의 범위 내에서만 고지의무가 한정되는 원칙을 확립했다. 여기서 서면에는 보험청약서도 포함되므로, 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 '중요한 사항'으로 추정된다.
대법원은 이러한 입법 취지에 부합하여 계약자 보호를 강화하는 방향으로 판례를 형성해 왔다. 대법원은 "보험자가 질문표 등을 통해 질문한 사항은 중요한 사항으로 추정되므로, 보험계약자가 그 질문에 대하여 사실대로 답변하지 않은 경우 고지의무 위반이 성립한다"고 판시하며,7) 질문하지 않은 사항에 대해서는 원칙적으로 고지의무 위반을 묻기 어렵다는 입장을 취함으로써 계약자 보호를 강화하고 있다.
1) 동지: 정찬형, 538면; 양승규, 114-115면.
2) 최기원, 145면; 양승규, 116면; 김성태, 210면; 정찬형, 538면; 손주찬, 520면.
3) 최기원, 145면, 채이식, 454면
4) 강·임, 556면.
5) 동지: 김성태, 209면; 박세민 179면.
6) '고지의무' 중 '고지의무의 대상이 되는 중요한 사항' 부분에서 더 자세히 기술하기로 한다.
7) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다59688, 59695 판결 등.
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보험법 제4판