보험자가 약관의 교부 및 설명의무를 위반한 경우, 보험계약자는 상법 제638조의3 제2항에 따라 그 계약을 취소할 수 있다. 이 취소권 행사 기간은 보험계약이 성립한 날부터 3개월 이내이며, 이는 제척기간이므로 해당 기간이 경과하면 취소권은 확정적으로 소멸한다.
약관 설명의무 위반으로 인해 보험계약자가 계약의 중요 부분에 착오를 일으킨 경우에는, 상법상 규정된 취소권의 행사와는 별개로 민법 제109조(착오에 의한 의사표시)의 법리에 따라 계약을 취소할 수 있다. 대법원 판례는 동기의 착오에 불과하더라도 설명의무 위반이 없었더라면 보험계약을 체결하지 않았거나 적어도 동일한 내용으로 체결하지 않았을 것이 명백한 경우에는, 이를 보험계약 내용의 중요 부분에 관한 착오로 평가하여 취소를 인정하고 있다.1)
2. 약관 조항의 효력 부인(약관규제법과의 관계)
상법상 보장된 3개월의 취소권 행사 기간이 지났더라도, 설명받지 못한 약관 조항이 당연히 유효해지는 것은 아니다. 이에 대하여 학설의 대립이 있으나, 다수설2)과 대법원 판례3)는 상법과 약관의 규제에 관한 법률(이하 '약관규제법')이 모두 적용된다는 중복적용설을 취하고 있다.
중복적용의 원칙에 따르면, 상법상 취소 기간이 경과하였더라도 약관규제법 제3조 제4항에 의하여 해당 약관 조항을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.4) 즉, 설명하지 않은 약관 조항은 보험계약에 편입되지 않으므로 그 효력이 부인된다.
3. 약관의 구속력이 배제되는 경우(개별 약정 우선)
보험회사, 보험대리점 또는 보험모집종사자가 보통보험약관의 내용과 다르게 설명하고 그에 따라 계약을 체결한 경우, 실제 설명된 내용이 당사자 간 보험계약의 내용이 된다. 이 경우 설명된 내용과 배치되는 기존 약관 조항은 적용이 배제된다.6) 이는 당사자 사이의 개별 약정이 약관보다 우선한다는 약관규제법 제4조의 원칙에 근거한다.
4. 손해배상책임 및 위법계약 해지권(금융소비자보호법)
가. 손해배상책임
금융소비자 보호에 관한 법률(이하 '금융소비자보호법') 제44조 및 제45조에 따라, 금융상품판매업자등(보험회사, 그 임직원, 보험설계사 및 보험대리점 등)이 설명의무를 위반하여 금융소비자에게 손해를 발생시킨 경우 그 손해를 배상할 책임을 부담한다. 보험회사가 보험설계사 등의 선임 및 감독에 상당한 주의를 다하고 손해 방지를 위하여 노력한 사실을 입증하면 면책될 수 있으나, 실무상 이러한 면책이 인정되는 사례는 극히 드물다.
금융소비자보호법 제47조에 따라, 금융상품판매업자등이 설명의무를 포함한 판매 원칙을 위반하여 보험계약을 체결한 경우, 일반금융소비자인 보험계약자는 해당 계약의 해지를 요구할 수 있다.
위법계약 해지의 요구는 보험계약자가 위반 사항을 안 날부터 1년 이내에 할 수 있으며, 이 기간은 계약 체결일부터 5년 이내의 범위에 있어야 한다(금융소비자보호법 제47조 제1항, 같은 법 시행령 제38조 제2항). 금융상품판매업자등은 해지 요구를 받은 날부터 10일 이내에 수락 여부를 통지해야 하며, 정당한 사유 없이 이를 따르지 않는 경우 보험계약자는 해당 계약을 일방적으로 해지할 수 있다(같은 조 제2항). 위법계약이 해지된 경우 보험회사는 수수료, 위약금 등 계약의 해지와 관련된 비용을 요구할 수 없다(같은 조 제3항).
위법계약 해지의 효과는 장래를 향하여 발생하므로, 해지 이전까지 보험계약에 따라 사용된 위험보험료 등은 원칙적으로 반환 대상에 포함되지 않는다. 이 점에서 계약을 소급적으로 무효화하는 취소권이나 불법행위에 기한 손해배상청구권과는 그 성격이 다르다.
원칙적으로 보험자가 설명하지 않아 계약에 편입되지 않은 약관 내용에 대해서는, 보험계약자가 해당 약관에 규정된 계약 전 알릴의무를 위반하였더라도 보험자는 이를 이유로 계약을 해지할 수 없다.8)
그러나 신체에 존재하는 절대적 위험 사항인 '과거 병력'9)이나 '상법 제652조 제1항에 따른 위험 변경·증가 통지'10) 등과 같이 거래상 일반적이고 공통된 사항이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있는 내용은 설명의무의 대상에서 제외된다.11) 따라서 이에 대한 고지의무를 위반한 경우12)에는 보험자가 약관 설명을 별도로 하지 않았더라도 보험계약을 해지할 수 있다. 대법원 판례는 주요 질병이나 소인 보유 여부에 대해 보험모집인이 질문표를 통하여 직접 확인한 것만으로도 해당 부분에 대한 설명의무를 이행한 것으로 본다.13)
1) 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다229536 판결. 이 판결은 「보험회사 또는 보험모집종사자가 이러한 설명의무를 위반하여 고객이 보험계약의 중요사항에 관하여 제대로 이해하지 못한 채 착오에 빠져 보험계약을 체결한 경우, 그러한 착오가 동기의 착오에 불과하다고 하더라도 그러한 착오를 일으키지 않았더라면 보험계약을 체결하지 않았거나 아니면 적어도 동일한 내용으로 보험계약을 체결하지 않았을 것임이 명백하다면, 위와 같은 착오는 보험계약의 내용의 중요부분에 관한 것에 해당하므로 이를 이유로 보험계약을 취소할 수 있다」고 판시하고 있다.
2) 양승규, 114면; 김성태, 190면; 강·임, 535-536면.
3) 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다4893 판결, 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결, 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다43342, 43359 판결. 대법원 96다4893 판결은 「상법 제638조의3 제2항에 의하여 보험자가 약관의 교부 및 설명의무를 위반한 때 보험계약자가 보험계약 성립일로부터 1월 내에 행사할 수 있는 취소권은 보험계약자에게 주어진 권리일 뿐, 의무가 아님이 그 법문상 명백하므로 보험계약자가 보험계약을 취소하지 않았다고 하더라도 보험자의 설명의무 위반의 법률 효과가 소멸되어 이로써 보험계약자가 보험자의 설명의무 위반의 법률 효과를 주장할 수 없다거나 보험자의 설명의무 위반의 하자가 치유되는 것은 아니다」라고 판시하고 있다(위 판결 당시 취소권 행사 기간은 '1개월'이었으나, 2014. 3. 11. 상법 개정으로 '3개월'로 연장되었다).
4) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다17970 판결, 대법원 1998. 6. 23. 선고 98다14191 판결 등 다수.
5) 약관규제법 제16조 단서. 같은 취지의 판결로는 대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다81542 판결, 대구지방법원 2010. 10. 14. 선고 2010나7780 판결, 대전지방법원 홍성지원 2017. 2. 9. 선고 2015가합1526 판결 등이 있다.
6) 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다4645 판결. 동 판결은 같은 취지에서 「보험회사를 대리한 보험대리점 내지 보험외판원이 보험계약자에게 그 보통보험약관과 다른 내용으로 보험약관을 설명하고 이에 따라 계약이 체결되었을 때는 그 설명된 내용이 보험계약의 내용이 되고 그와 배치되는 약관의 적용은 배제된다」고 판시하고 있다.
7) 대법원 2024. 12. 12. 선고 2022다200317(본소), 2022다200324(반소) 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다54830, 54847 판결 등.
8) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다31883 판결; 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다52492 판결; 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다53546 판결; 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다4893 판결; 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다4494 판결; 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다47255 판결.
9) 여기서 '과거 병력'이란 질문표(계약 전 알릴 의무사항)에서 질문한 사항 중 직접 피보험자의 신체에 존재하는 절대적 위험 사항(피보험자의 건강 상태, 기왕증, 유전병 등)을 말한다.
10) 대법원 2025. 8. 14. 선고 2024다289680 판결. 동 판결은 「보험자가 상법 제652조 제1항의 통지의무를 구체화하여 규정한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 경우에도, 보험자는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없을 뿐이고, 이때 상법 제652조 제1항의 적용까지 배제된다고 볼 수는 없다. 따라서 보험계약자 또는 피보험자가 상법 제652조 제1항 전단의 통지의무를 해태하였다면, 보험자는 이를 이유로 상법 제652조 제1항 후단에 따라 보험계약을 해지할 수 있다」고 판시하고 있다.
11) 대법원 2000. 1. 5. 선고 2000다31847 판결; 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다1352 판결; 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다57762 판결(원심: 서울고등법원 2004. 9. 16. 선고 2004나13207 판결); 서울고등법원 2003. 11. 19. 선고 2003나19635, 19642 판결. 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결은 상법 제652조의 위험변경·증가의 통지의무에 대하여도 별도의 설명이 없더라도 보험계약 해지가 가능하다고 판시한 바 있다. 「자동차종합보험계약에 적용되는 보험약관에서 보험계약을 체결한 후 피보험자동차의 구조 변경 등의 중요한 사항에 변동이 있을 때 또는 위험이 뚜렷이 증가하거나 적용할 보험료에 차액이 생기는 사실이 발생한 때는 보험계약자 또는 피보험자는 지체 없이 이를 보험자에게 알릴 의무를 규정하고 있다고 하더라도 이는 상법 제652조에서 이미 정해 놓은 통지의무를 자동차보험에서 구체적으로 부연한 정도의 규정에 해당하여 그에 대해서는 보험자에게 별도의 설명의무가 인정된다고 볼 수가 없다.」
12) 동지: 이기수, 87면.
13) 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다39192 판결. 동 판결은 「피보험자의 질병과 사망을 담보하는 보험계약의 경우 주요 질병 또는 그 소인의 보유 여부에 대한 질문은 거래상 일반적이고 공통적인 것이어서 구체적이고 상세한 설명이 없더라도 통상의 보험계약자나 피보험자라면 그 내용과 취지를 쉽게 이해하고 답할 수 있는 사항이므로, 보험계약을 체결하면서 보험모집인이 질문표에 의하여 그 해당 사항이 있는지 여부를 직접 확인한 것만으로도 그에 대한 설명의무를 다한 것」이라고 판시하고 있다.
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